제6절 부양에 관한 사건
1. 개설
친족간의 부양관계에 관한 사건, 즉 마류 8호의 민법 제976조의 규정에 의한 부양순위의
결정, 민법 제977조의 규정에 의한 부양의 정도·방법의 결정, 민법 제978조의 규정에 의한 부양관계의 변경·취소에 관한 사건이 이에
해당한다.
민법상의 부양을 부부 사이의 부양(민법 제826조 1항)과 같이, 상대방(피부양자)의 생활을
자기(부양자)의 생활과 같은 정도로 보장하는 것을 의미하는 이른바 생활유지의무 또는 1차적 부양의무와 그 밖의 친족 사이의 부양(민법 제976조
이하)과 같이, 자기의 사회적 지위에 상응하는 생활을 하면서 여유가 있음을 전제로 하여 상대방이 그 자력 또는 근로에 의하여 생활을 유지할 수
없는 궁핍상태에 있는 것을 지원하는 것을 의미하는, 이른바 생활부조의무 또는 2차적 부양의무의 두가지로 나누어 설명하는 것이 보통이고, 이에
따라 가사소송법도 양자를 구별하여 전자는 마류 1
호의 사건으로, 후자는 마류 8호의 사건으로 각각 규정하고 있다. 일반적으로 단순히 "부양에
관한 사건"이라고 할 때에는 마류 8호의 사건을 가리킨다.
2. 민법 제976조 내지 978조의 규정에 의한 부양에 관한 처분
가. 의의 및 성질
(1) 직계혈족 및 그 배우자 사이, 또는 기타의 친족 사이에는 서로 부양의 의무가 있고(민법
제973조), 그 부양의무자가 수인인 경우에 부양할 자의 순위에 관하여 당사자간에 협정이 없거나 부양을 받을 권리자가 수인인 경우에 부양의무자의
자력이 그 전원을 부양할 수 없는 때에는 당사자의 청구에 의하여 가정법원이 그 부양의 순위를 정하며(민법 제976조), 부양의 정도 또는 방법에
관하여 당사자간에 협정이 없는 때에는 가정법원이 당사자의 청구에 의하여 부양을 받을 자의 생활정도와 부양의무자의 자력 기타 제반사정을 참작하여
이를 정한다(민법 제977조). 그리고 이와 같은 부양의 순위, 정도, 방법에 관한 당사자의 협정이나 가정법원의 심판이 있은 후 이에 관한
사정변경이 있는 때에는 가정법원은 당사자의 청구에 의하여 그 협정이나 심판을 취소 또는 변경할 수 있다(민법 제978조). 이들 사건이 부양에
관한 사건이다.
(2) 친족간의 부양은 부부 이외의 친족 사이의 생활부조(또는 부조(扶助))의 권리의무를
가리킨다는 점에서 부부 사이의 생활유지의 부양의무 및 권리와 구별된다. 그런데 민법은 부모와 자(子) 사이의 부양에 관하여는 아무런 규정도 두고
있지 아니한 관계로, 그 취급이 문제될 수 있다. 미성년자인 자와 부모 사이의 부양관계는 부부 사이의 부양과 마찬가지로 생활유지의 부양의무로서
친족부양의 대상에 속하지 아니하나 성년인 자와 부모 사이의 부양은 생활부조로서 친족간의 부양의 대상으로 된다는 견해도 있지만, 통설은 부모의
부양을 요하는 자(子)는 그 연령과는 관계없이 미성숙 자녀를 의미한다는 전제하에 그 부양의무는 생
활유지의 부양의무로서 친족간의 부양의 대상에는 속하지 아니하는 것으로 본다. 그러나
판례(대법원 1994. 5. 13. 92스21 전원합의체결정 및 대법원 1994. 6. 2. 93스11 결정)는 성년에 달한 자녀의 부양에 관한
사항은 자의 양육에 관한 사항에 해당하지 않고 본호의 친족부양에 관한 사건에 해당한다고 한다.
(3) 과거의 부양료를 청구할 수 있는지에 관하여는, 이를 부정하는 견해, 부양의무자가
부양청구를 받아 이행지체에 빠진 때 이후의 부양료만을 청구할 수 있다는 견해, 부양요건이 발생한 때 이후의 부양료를 청구할 수 있다는 견해,
가정법원이 적당한 시점을 선택할 수 있다는 견해 등의 대립이 있으나, 판례(대법원 1994. 6. 2. 93스11 결정)는 부양의무 있는 자가
여러 사람인 경우에 그중 부양의무를 이행한 1인은 다른 부양의무자를 상대로 하여 이미 지출한 과거의 부양료 중 상대방이 분담함이 상당하다고
인정되는 범위에서 그 비용의 상환을 청구할 수 있다고 한다.
부양의무자가 수인(數人)인데 그중 1인만이 부양권리자를 부양한 경우에 이미 지출한 부양료(즉,
과거의 부양료)를 다른 부양의무자에게 구상하는 것이 부양에 관한 사건에 해당하는지에 관하여는 이를 긍정하는 견해와 사무관리 또는 부당이득의
문제로서 민사소송사항에 속한다는 견해가 대립하고 있으나, 전설이 타당하다고 생각된다. 부양의무자가 아닌 제3자가 사실상 부양권리자를 부양하고 그
부양료를 구상하는 것 역시 부양에 관한 심판사건에 해당한다는 견해도 있으나, 이 경우는 순수한 민사소송으로 보아야 할 것이다.
(4) 부양에 관한 심판의 성질에 관하여는 부부 사이의 부양에서와 같이, 실체법의 규정에
의하여 부양을 받아야 할 자가 부양이 필요한 상태에 놓이게 됨으로써 객관적으로 정하여지는 부양의무의 구체적인 내용을 발견, 확인하여 선언하는
것이라는 확인설과 부양의무가 심판에 의하여 비로소 창설적으로 형성되는 것이라는 형성설의 대립이 있다.
나. 정당한 당사자
(1) 부양에 관한 사건의 당사자적격에 관하여는 특별한 제한이 없다. 그러나 부양의 순위,
정도, 방법 등은 부양권리자와 의무자 상호간의 문제이므로 부양권리자가 부양의무자를 상대방으로 하여 심판청구를 하는 것이 일반적이다. 부양권리자는
수인의 부양의무자 전원을 상대방으로 청구할 수도 있고 그중 자력 있는 자만을 상대방으로 삼을 수도 있다고 해석된다. 부양권리자가 수인이고 그
부양받을 순위에 관하여 다툼이 있는 경우에는 부양권리자의 1인이 다른 부양권리자 및 부양의무자를 상대방으로 하여 청구할 수도 있다. 이와는
반대로, 부양의무자의 1인 또는 수인이 부양권리자를 상대방으로, 또는 부양권리자와 다른 부양의무자를 상대방으로 하여 심판청구를 하는 것도
가능하다.
(2) 부양권리자를 제외한 채 부양의무자의 1인 또는 수인이 다른 부양의무자를 상대방으로 하여
심판청구를 하는 것이 가능한지에 관하여는 이론이 있을 수 있으나, 이를 긍정하여도 무방할 것이다. 다만, 이 경우에는 부양권리자를 절차에
참가하게 하여야 하지만(가사소송규칙 제106조), 그 청구가 장래의 부양의 순위, 정도, 방법과는 관계없이 오로지 과거의 부양료의 구상을 구하는
것일 때에는 굳이 부양권리자를 참가하게 할 필요까지는 없다고 해석된다.
다. 관할
(1) 상대방의 보통재판적소재지의 가정법원의 토지관할에 속한다(가사소송법 제46조 본문).
상대방이 수인인 때에는 관련재판적에 관한 민사소송법 제22조의 규정이 준용된다(가사소송법 제47조). 따라서 상대방 중 1인의 보통재판적소재지
가정법원에 토지관할이 있게 된다. 부양에 관한 처분 사건의 사물관할은 가정법원 합의부에 속한다(민사및가사소송의사물관할에관한규칙 제3조 2호).
(2) 미성숙 자녀의 양육비는 부부의 생활비용분담, 자의 양육에 관
한 처분 또는 부양에 관한 처분의 어느 것으로도 청구할 수 있는바, 실무는 청구인을 기준으로
하여 배우자의 일방이 타방에게 청구하는 경우에는 부부의 생활비용분담 또는 자의 양육에 관한 처분의 청구로 보아 단독사건으로 접수, 처리하고,
자가 부모를 상대방으로 하여 청구하는 경우에는 부양에 관한 처분청구로 보아 합의사건으로 접수, 처리하고 있다(전술 제2절 2.(
부부의
동거·부양·협조 또는 생활비용의 부담에 관한 처분
) 다. (3) 참조).
(3) 민법 제974조 소정의 부양권리자와 의무자에 해당하지 아니한 자 상호간에 체결된 부양에
관한 계약은 민법 제976조, 제977조에서 말하는 부양에 관한 당사자의 협의에는 해당하지 아니하므로 그 계약의 이행을 구하는 것은 순수한
민사소송사항에 속할 뿐 부양에 관한 처분사건에는 해당하지 않는다.
라. 심리
(1) 사전처분
제1편 제9장 제2절(
사전처분
) 참조.
(2) 조정전치
제1편 제7장 제4절(
조정전치주의
) 및 제2편 참조.
부양에 관한 처분에 있어서는 당사자 사이의 협의가 언제나 우선하는 것이지만, 예컨대
부양권리자를 어느 누구도 부양하지 않기로 하는 합의와 같이, 부양의 본질에 반하는 내용의 조정이나 합의는 허용되지 않는다.
(3) 청구의 취지
심판은 비송이므로 그 청구취지를 구체적으로 특정하지 아니하고 "부양순위의 정함을 구한다."거나
"부양의 정도와 방법의 정함을 구한다."와 같이 기재하여도 무방한 것이 원칙이다. 그러나 단순히 부양순위의 결정만을 청구하는 경우는 드물고
구체적인 부양료의 지급을 구하는 경우가 대부분이므로 그 경우에는 청구하는 부양료의 범위를 구체적으
로 특정하여야 한다.
(4) 이해관계인의 참가
부양에 관한 심판에서 그 심판이 당사자 이외의 부양권리자 또는 부양의무자의 부양의 순위,
정도, 방법에 직접 관련되는 것인 때에는, 가정법원은 그 부양권리자 또는 부양의무자를 절차에 참가하게 하여야 한다(가사소송규칙 제106조).
부양의무자가 다른 부양의무자를 상대방으로 하여 청구한 경우에 부양권리자를 참가하게 하는 경우가 전형적인 예이다. 그 절차의 상세는 제1편 제3장
제2절 4.(
참가
)
나. 참조.
(5) 심리의 대상과 방법
부양에 관한 처분사건에 있어서는 당사자가 부양권리자와 의무자인지의 여부, 부양권리자가 부양을
필요로 하는 상태에 있는지의 여부 및 그 정도, 부양의무자가 부양이 가능한 상태에 있는지의 여부, 부양의 정도·방법과 참작하여야 할 사정의 유무
등이 주된 심리의 대상으로 된다.
(가) 당사자의 신분관계 : 부양권리자와 의무자로 되기 위하여는 그들이 직계혈족 및 배우자
상호간이거나 또는 기타의 친족 상호간이라는 신분관계가 있어야 한다. 신분관계에 관한 다툼이 있는 때에는 가정법원이 부양에 관한 심판의
전제문제로서 그 유무에 관하여 심리, 판단할 수 있지만, 그 심판에는 기판력이 없으므로 후에 가사소송 등에 의하여 그 신분관계가 부정되면 심판은
그에 배치되는 범위에서는 효력을 상실한다고 보아야 할 것이다. 따라서 당사자 사이의 신분관계의 확정을 위한 가사소송 등이 계속되어 있는 때에는
그 판결의 확정을 기다려 부양에 관한 심판을 하는 것이 바람직하다.
(나) 부양권리자가 부양을 필요로 하는 상태에 있는지의 여부, 부양의무자가 부양가능상태에
있는지의 여부 및 부양의 정도에 관한 판단기준 : 이른바 생활유지의무에 속하는 미성숙 자녀에 대한 부양에 있어서는, 부모의 수입이 자신의
최저생활비에 부족하더라도 그 일부를 미
성숙 자녀의 부양료로 지급하여야 하는 것이 원칙이지만, 이는 부모와 자가 공동생활을 영위하는
것을 전제로 하는 것이고, 그렇지 아니한 경우에 있어서는 미성숙 자녀가 현재 영위하고 있는 생활의 정도와 상대방에게 인수(引受)되어 공동생활을
영위할 경우에 기대되는 생활정도를 비교하여 후자가 상당정도 높다고 인정되는 때에 한하여 부양의 필요가 있다고 보아야 할 것이다. 이른바
생활부조의무에 속하는 그 밖의 친족부양에 있어서는, 부양권리자가 자기의 자력(資力) 또는 근로에 의하여 생활을 유지할 수 없다는 것(민법
제975조)과 부양의무자의 생활에 경제적 여유가 있다는 것을 요건으로 한다. 따라서 부양의무자는 자기의 생활수준을 그대로 유지하고서도 잉여가
있는 때에 비로소 현실적인 부양의무를 지게 되고 그 생활정도를 낮추어 가면서까지 부양할 의무를 지는 것은 아니다. 성년인 자(子)의 연로한
부모에 대한 부양도 이에 속하는 것이 원칙이지만, 오히려 생활유지의 부양에 가깝게 취급하는 것이 바람직하다.
부양의무자의 부양은 생활보호법에 의한 보호에 우선하는 것이 원칙(생활보호법 제4조 2항
본문)이므로 그 보호의 정도가 부양을 받을 필요성이나 부양의 정도의 판단에 직접적인 영향을 미칠 수 없는 것이지만, 생활보호법상의 보호는
최저생활의 유지를 목적으로 하는 것이므로 그 보호를 받는다면 일응 부양을 필요로 하는 상태에 있다고 할 수 있을 것이다.
(다) 부양의 순위 : 부양순위의 결정에 있어서는, 일반적으로 생활유지의무가 생활부조의무에
우선하고, 양자에 대한 양친의 부양의무는 생부모의 그것에 우선하며, 미성숙 자녀에 대한 부양의무는 친권의 유무와는 관계가 없다고 할 수 있다.
부양권리자가 수인이고 부양의무자의 자력(資力)이 그 전원을 부양할 수 없는 경우에, 어느 누구를 우선 부양받을 자로 정하는 것도 부양순위의
결정에 속한다.
(라) 부양의 방법 : 수인의 부양의무자에게 공동부양을 명하는 경우에 그 부양의무자 상호간의
관계를 연대채무로 할 것인가 분할채무로
할 것인가는 가정법원의 재량에 속한다. 따라서 수인의 부양의무자 중 1인에게만 부양의무의
이행을 명할 것인가 수인에게 분담하여 부양을 명할 것인가, 연대하여 부양료를 지급할 것을 명할 것인가 하는 것도 부양의 방법의 결정에 속한다.
또, 부양의무자로 하여금 부양권리자와 동거하면서 부양하는 인수부양(引受扶養)을 하게 할 것인가 동거하지 아니하는 것을 전제로 단순히 부양료 등을
지급하는데 그치는 급여부양(給與扶養)을 하게 할 것인가의 두가지 측면이 있다. 인수부양은 부양권리자의 의사나 부양의무자의 주택사정, 다른
동거가족들과의 관계 등을 신중히 고려하고 하여야 한다. 급여부양에는 금전급여부양, 현물급여부양, 연로한 부모를 노인보호시설에 입소시키고 그
비용을 자(子)가 부담하는 방식에 의한 시설부양(施設扶養) 등이 있을 수 있다.
금전급여부양이 일반적으로 선택되는 부양방법이라고 할 수 있는바, 이 경우 정기급의 형태로
지급을 명하는 것이 보통이지만, 당사자의 의사 등을 고려하여 일시불을 명하는 것이 불가능한 것은 아니다. 또, 정기급을 명하는 경우에 그 지급의
시기(始期)에 관하여는 청구시설(請求時說), 조정신청 또는 심판청구시설, 부양요건발생시설, 심판고지시설, 심판확정시설 등의 대립이 있으나,
가정법원이 일체의 사정을 고려하여 적절한 시점을 선택할 수 있다고 보아야 할 것이다. 그 종기(終期)는 굳이 특정할 필요가 없다는 견해도
있으나, 이를 특정하는 것이 보통이다.
(마) 부양의 정도·방법을 정함에 있어 고려하여야 할 사정 : 부양권리자가 그 재산을
탕진하였는지의 여부·부양권리자에게 근로의욕이 있는지의 여부·부(父)와 자(子)의 별거를 부가 유발한 것인지의 여부 등과 같이 부양권리자의
과실이나 귀책사유의 유무 등이 고려하여야 할 사정에 속한다고 할 수 있다. 가까운 장래에 당연히 변경될 것으로 예상되는 사정도 고려의 대상이 될
수 있다. 그러나 부양권리자가 생활보호법에 의한 보호를 받고 있다는 사정은 고려의 대상이 된다고 할 수 없다. 부양의무자가 이른바
전업주부(專業主婦)인 경우와 같이, 자신은 수
입이 없고 배우자만이 수입이 있는 경우에, 그 배우자의 수입을 고려할 수 있는지에 관하여는
이론이 있을 수 있으나, 배우자로부터 지급받는 생활비 중 자유로이 사용할 수 있는 부분의 범위 내에서만 부양능력을 갖는다고 보아야 할 것이다.
(6) 당사자의 사망에 의한 절차의 종료
부양을 받을 권리는 처분하지 못하는 것으로서(민법 제979조) 성질상 일신전속권이므로
심판계속중에 부양권리자 또는 부양의무자 중 일방이 사망하면 그 사망 이후의 부양의무는 당연히 소멸한다. 사망시 이전에 이미 발생된 부분은
상속된다고 보는 것이 일반적이고, 이에 의하면 그 상속인이 절차를 수계하게 된다. 그러나 심판에 의하여 부양의무의 내용이 구체적으로 형성,
확정되기 이전의 부양에 관한 권리나 의무를 상속의 대상으로 보는 것은 의문이다.
마. 심판
(1) 심판의 원칙
심판은 가정의 평화와 사회정의를 위하여 가장 합리적인 방법으로 부양관계를 조정할 수 있는
내용이 되도록 하여야 한다(가사소송규칙 제93조 1항).
(2) 이행명령
부양에 관한 심판에 있어서는 금전의 지급, 물건의 인도, 등기 기타의 의무이행을 동시에 명할
수 있다(가사소송규칙 제108조, 제97조). 다만, 이와 같은 의무의 이행명령은 당사자가 구하는 청구취지를 초과하여 명할 수 없다(가사소송규칙
제93조 2항). 이 범위 내에서는 청구취지에 구속력이 있으므로 "나머지 청구기각"의 뜻을 심판주문에 게기하는 것이 보통이다.
(3) 심판의 주문
(가) 부양의 순위결정의 심판의 경우에는,
『상대방을 청구인에 대한 부양의무자로 정한다.』,
『참가인에 대한 부양의무자를 상대방으로 정한다.』(부양의무자가 부양의무자를 상대방으로 하여
심판청구를 하고 부양권리자가 참가한 경우)
는 식의 주문을 쓰는 것이 보통이다.
(나) 부양료의 지급을 명하는 형태의 심판에 있어서는 상대방이 이행하여야 할 의무의 내용을
구체적으로 특정하여야 한다. 따라서 일시급을 명하는 경우에는
『1. 상대방은(또는 "상대방들은 연대하여") 청구인에게 1995. 12. 31.까지 금
원을 지급하라. 2. 청구인의 나머지 청구를 기각한다. 3. 심판비용은 상대방의 부담으로 한다.』
는 식이 되고, 정기급을 명하는 경우에는
『1. 상대방은 청구인에게 199 . . .부터 199 . . .까지(또는 "상대방이
사망에 이르기까지") 월 금 원씩을 매월 30.에 지급하라. 2. 청구인의 나머지 청구를 기각한다. 3. 심판비용은 상대방의 부담으로
한다.』,
『1. 청구인에게, 상대방 갑은 199 . . .부터 월 금 원씩을 매월 말일에,
상대방 을은 199 . . .부터 금 원씩을 매년 6.30.에, 상대방 병은 금 원씩을 매년 12.31.에 각 지급하라. 2.
청구인의 나머지 청구를 기각한다. 3. 심판비용은 상대방의 부담으로 한다.』
는 식이 될 것이다.
(4) 지연손해금·가집행명령
제2절 2.(
부부의
동거·부양·협조 또는 생활비용의 부담에 관한 처분
) 마. (3) 참조.
(5) 심판의 효력
심판에 대하여는 당사자 또는 이해관계인이 즉시항고를 할 수 있으므로(가사소송규칙 제109조)
확정되어야 효력이 생긴다. 즉시항고를 할 수 있는 이해관계인으로는 부양의무자가 아니면서 부양권리자를 사실상 부양하고 있는 제3자 등을 들 수
있다. 확정된 심판에 의하여 당사자의 구체적인 권리의무가 형성, 확정되므로 심판에는 형성력이 있다. 또 금전의 지급 등을 명하는 심판은
채무명의가 되므로 그 범위 내에서는 집행력도 있다. 그러나 기판력은 없다.
(6) 심판의 취소·변경
심판이 확정되더라도 그후 부양관계에 관한 사정변경이 있는 때
에는 가정법원은 당사자의 청구에 의하여 그 심판을 취소 또는 변경할 수 있다(민법
제978조). 부양관계에 관한 당사자의 협정이 있은 후 사정변경이 있는 때에도 그 취소 또는 변경을 청구할 수 있지만, 이 경우에는 심판의
취소·변경과 반드시 성질이 같은 것은 아니다. 부양관계에 관한 당사자의 협정이 있음에도 부양의 순위, 정도, 방법에 관한 심판을 청구하는 때에는
그 협정의 변경 또는 취소를 구하는 취지로 보아 취급, 처리하여야 할 것이고, 그 협정을 이유로 곧바로 그 청구를 요건불비로 볼 것은 아니다.
사정변경은 심판이 확정된 이후에 생긴 사정변경을 가리킨다. 부양에 관한 처분의 심판에 있어서는
"기타 제반사정"을 참작하여야 하고, 그 참작하여야 할 사정 중에는 전술한 바와 같이 심판 당시에 장래 당연히 발생될 것이 예상되는 사정도
포함되는 것이므로 여기에서의 사정변경은 그와 같은 사정을 제외한 것을 말한다.
(7) 필요한 지시
가정법원은 부양의 정도, 방법을 정하거나 이를 변경하는 심판을 하는 경우에는 필요하다고
인정되는 지시를 할 수 있다(가사소송규칙 제107조). 이 지시는 이행명령과는 성질을 달리하는 것으로서 친족관계의 조정에 필요한 내용을
가리킨다. 예컨대, "당사자 쌍방은 과거의 불편한 관계를 청산하고 향후 원만한 친족관계를 유지하도록 노력하여야 한다."거나 부양권리자가 병원에
입원중인 경우에 부양의무자에게 "청구인이 입원생활 및 치료 후의 퇴원에 필요한 적절한 조치를 취하여야 한다."는 등을 들 수 있다.
이와 같은 지시는 가정법원이 후견적 입장에서 하는 권고적인 성질의 것으로서 이행명령과는 달리,
형성력이나 집행력은 없고, 그 지시위반에 대한 특별한 제재는 없고 다만 심판의 취소·변경을 구할 하나의 사유로 될 수 있을 뿐이다.
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